Um instituto muito usado nos planejamentos sucessórios é doação em vida aos herdeiros, mantendo para os doadores o usufruto dos bens doados.
Nesta modalidade, os sucessores recebem apenas a nua propriedade dos bens, ficando com os patrimonialistas originais os poderes para receber aluguéis, lucros, dividendos, além de continuar decidindo sobre os bens.
No estado de São Paulo, nas doações com reserva de usufruto existe a opção de redução da base de cálculo do tributo, equivalente a 2/3 do valor do bem doado (art.9º, § 2º, LE 10705/00).
O Decreto Paulista 46.655/02, sem seu artigo 31, § 3º, estabelece que o ITCMD deve ser recolhido na extinção do usufruto. Porém, não soa razoável que essa consolidação da propriedade deva ser objeto de nova incidência de ITCMD, por falta de previsão legal.
Constitucionalmente falando, o ITCMD tem como fato gerador a TRANSMISSÃO POR SUCESSÃO E DOAÇÃO. (art. 155, inciso I CF). É cediço que a consolidação da propriedade plena, seja ela originada por morte ou renúncia, não caracteriza sucessão e nem nova doação.
Além disso, pela legislação do Estado de São Paulo, não se enquadra como contribuinte o sujeito que se beneficia pela extinção do usufruto, vez que era herdeiro ou donatário, no momento em que lhe foi conferida a nu propriedade, e neste momento, incidiu a cobrança do tributo, ainda que sobre base de cálculo reduzida, faculdade conferida pela legislação.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem se posicionado no sentido de reconhecer a não incidência do ITCMD na extinção do usufruto, razão pela qual a busca por assistência jurídica especializada é de suma importância para garantir o direito sem dores de cabeça adicionais.
